Nuevo Artículo de José Manuel Olivares «EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE SIMULADO CON OCULTACIÓN DE LA DONACIÓN SUBYACENTE»

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EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE SIMULADO

CON OCULTACIÓN DE LA DONACIÓN SUBYACENTE

Ha sido práctica habitual en nuestro entorno la formalización de contratos de compraventa de bienes inmuebles en los que o bien se hacía constar que importe se había recibido previamente o señalando un pago de precio aplazado compareciendo luego el vendedor ante el notario para manifestar haber recibido el importe acordado por la venta. En otras ocasiones se ha establecido un precio de venta irrisorio con respecto a los precios del mercado del momento. La intención de las partes era obvia, camuflar una donación con la apariencia de una compraventa, generalmente con la finalidad de eludir el pago de impuestos, muy elevados en la donación con respecto a la compraventa, otras veces para desplazar patrimonio ante la previsión de la reclamación de una deuda.

En el último de los casos nos encontramos ante un supuesto con trascendencia penal, de darse los presupuestos del tipo penal de alzamiento de bienes. Este tipo penal se encuentra previsto y penado en el artículo 257 del Código Penal.

 “Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.

Y en el terreno civil, al encontrarnos ante un acto de disposición en perjuicio de acreedores, el artículo 348 establece que,

“La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.”

En definitiva, permite ejercitar la acción reivindicatoria contra el tenedor.

Pero el contenido del presente trabajo se reduce a la interpretación jurídica, desde el punto de vista civil, de la simulación y sus consecuencias, tanto para el contrato simulado, como para el disimulado, dejando de lado aquellos supuestos en que ello se realiza en fraude de acreedores.

Desde este punto de vista, nos centraremos en el supuesto de simulación de la compraventa en aquellos casos en que, a pesar de las manifestaciones de las partes ante Notario, todo indica que el precio nunca llegó a pagarse.

En este supuesto concreto toca empezar a analizar cuáles son los requisitos que configuran al contrato como acuerdo de voluntades y, cuya ausencia determina su “inexistencia”. El artículo 1.261 del Código Civil preceptúa,

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1.º Consentimiento de los contratantes.

2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.

3.º Causa de la obligación que se establezca.”

Por otra parte, en lo relativo al contrato concreto de compraventa, el artículo 1.445 del Código Civil la define perfectamente,

“Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.”

En el mismo orden de cosas, el pago de precio se configura como una obligación el comprador que tiene la naturaleza de “causa” ene l citado contrato, y el artículo 1500 del Código Civil señala,

“El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato.

Si no se hubieren fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida.”

En definitiva, queda consagrado el precio como un requisito de la compraventa que se configura como la causa del contrato, de suerte que su inexistencia determina la ausencia de uno de los requisitos esenciales para el nacimiento del contrato. En esta línea argumentativa, el artículo 6.3 del Código Civil sanciona civilmente

“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto en caso de contravención.”

La aplicación conjunta e interrelacionada de los preceptos señalados, nos lleva a una consecuencia muy concreta y que no es otra que la compraventa celebrada es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de sanación, pues careció de causa, concretamente de pago del precio.

Ahora bien, nuestra legislación establece que la nulidad del contrato simulado hacer aflorar y surtir efectos al disimulado, por lo que, sin perjuicio de desarrollarlo más adelante, habrá de interpretarse que, desaparecida la compraventa subyace una transmisión a título gratuito o donación, esta ha de reputarse igualmente inválida por adolecer delos necesarios requisitos (del art. 633 del Código Civil) para su existencia y perfección que exigen los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento “ad probationem”, sino para su existencia y perfección “ad solemnitatem”, “ad sustantiam”, “ad constitutionem”, como excepción alprincipio espiritualista o de libertad de forma que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 1258 y 1278 del CC ).

El artículo 633 del Código Civil establece:

“Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.

Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante y se anotará esta diligencia en ambas escrituras.”

Como se verá a lo largo de la presente fundamentación, si bien la declaración de la simulación contractual de una supuesta compraventa puede originar en ciertos casos la aparición de un negocio disimulado, esto no es posible predicarlo de la donación encubierta en los supuestos de bienes inmuebles aunque hubiera sido la voluntad de las partes, ya que declarada la nulidad de la compraventa simulada, el negocio disimulado no reuniría los requisitos del artículo 633 de Código Civil, necesarios para la válida constitución del mismo, como ha declarado doctrina sentada el Pleno de Sala del Tribunal Supremo.

La SIMULACIÓN CONTRACTUAL, se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato por responder este a otra finalidad jurídica distinta.

Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad que realmente no es querida por las partes. La voluntad real o subyacente puede consistir en no celebrar negocio alguno o celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado.

En definitiva, se produce al comparecer una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación, y un acuerdo simulatorio entre las partes, de manera que tal voluntad o móvil, por su intensidad, se integra en la propia causa del contrato.

Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad o la celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son los queridos por las partes. “El contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa por responder a otra finalidad jurídica” – cfr. entre otras muchas, STS 1 julio de 1984 y STS 18 junio 1988. 

Por eso, cabe afirmar que la figura de la simulación contractual está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica. El contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil:

“La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”.

“Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (…) 3º Causa de la obligación que se establezca.”

Con independencia de la licitud o ilicitud de los fines perseguidos por las partes, lo cierto es que la simulación conlleva el engaño de terceros, en suma, las personas ajenas al negocio jurídico aparentado.

A la hora de probar la existencia de un contrato simulado, que es tarea compleja por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, resulta obligado, en la práctica totalidad de los casos, inferir su existencia de la prueba indirecta de las presunciones. Las circunstancias o indicios (presunciones judiciales) que ayudan a demostrar la simulación son:

  • La ausencia de precio o que sea inferior al real de mercado.
  • La relación de parentesco o el vínculo familiar entre las partes.
  • El ánimo defraudatorio.
  • O que la transmisión se efectúe en tiempo sospechoso, con la finalidad de sustraer el bien a la acción de los acreedores.

FALTA DE PAGO DEL PRECIO.- El Tribunal Supremo en infinidad de sentencias ha concluido que

 “la falta de la prueba acerca de que el precio de los inmuebles fuera abonado conducen a la simulación de la compraventa determinante de su nulidad”

     (Sentencia TS Sala Primera de lo Civil de 27 de Octubre de 2005),

De tal suerte que la falta de acreditación del pago del precio reflejado en la escritura de compraventa, cuya prueba incumbe al comprador, pone de relieve la existencia de la simulación (Sentencia AP Granada, Sección 3ª de 22 de Febrero de 2013), que acarrea la nulidad de la compraventa por inexistencia del pago del precio y resultar una operación simulada, tal y como ha resulto la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 29 de Junio de 2012. En este mismo sentido y con base en la predicada inexistencia del pago del precio se ha decretado la nulidad radical de la compraventa por Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª de 27 de Enero de 2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª de 28 de Diciembre de 2010, Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5ª de 8 de Marzo de 2010 y Sección 3ª de 29 de Octubre de 2010, Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª de 17 de Noviembre de 2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de Septiembre de 2009, Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª de 26 de Enero de 2009.

Resulta especialmente llamativa, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª de 26 de Mayo de 2010, al sostener que “conlleva la nulidad de la compraventa por simulación absoluta la falta de acreditación del pago del precio”:

“Solo conocemos que la demandada abonó en metálico el dinero y que la misma no ha podido acreditar su procedencia en cuanto nos indica que, dado el tiempo transcurrido, no ha podido obtener los justificantes bancarios, pero no debemos olvidar que, ante el evidente distanciamiento entre los hermanos, lo razonable hubiera sido guardar los justificantes de la operación, sin que, por otro lado, debemos olvidar que tampoco se ha podido acreditar el destino del dinero de la compra cuando entró en el patrimonio de los padres, un seguimiento del dinero recibido… En definitiva en tal situación y como nos encontramos con meras afirmaciones de la demandada que no tienen el mínimo respaldo documental, debemos considerar que no existe el mínimo indicio de que interviniera dinero en esta operación de compraventa.”

LA NULIDAD DE LA COMPRAVENTA COMPORTA LA INVALIDEZ  DE DONACION, ANTE LA EVENTUAL CALIFICACIÓN DE TAL CONTRATO COMO SUBYACENTE.- En los casos de compraventas que encubren una donación la posición actual de la jurisprudencia, tras la importante Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 es que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que encubría. De esta forma, aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública, por lo que en estos casos se declara tanto la nulidad de la escritura pública de compraventa que encubre una donación, como de la donación encubierta, ya que es un requisito indispensable que en la escritura conste la voluntad de donar, así como su aceptación.

El Tribunal Supremo sienta como doctrina la consideración de que un contrato de compraventa simulado no puede encubrir una donación encubierta válida y eficaz. La nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que encubría. De esta forma, aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública, por lo que en estos casos se declara tanto la nulidad de la escritura pública de compraventa que encubre una donación, como de la donación encubierta, ya que es un requisito indispensable que en la escritura conste la voluntad de donar, así como su aceptación.

El Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la sentencia que luego se dirá, proyecta la nulidad del contrato de compraventa sobre la misma donación y, en consecuencia, considera que esa nulidad impide que se considere válida la donación de inmueble que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación del donatario del desplazamiento patrimonial, sigue diciendo la resolución judicial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos. Cuando el art. 633 hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública, no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos.

En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.

Matiza, asimismo la Sala, que esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación es remuneratoria. La razón de esto último es que el art. 633 CC, cuando advierte que para que sea válida la donación de bien inmueble debe constar en escritura pública, se refiere a todo tipo de donación, sin calificativos adicionales y, por tanto, no establece en la exigencia ninguna excepción. 

A mayor abundamiento declara que la donación remuneratoria no tiene un régimen especial y que no es posible la conjugación de los arts. 619 y 622 CC porque no cabe confundir una donación remuneratoria con una donación modal. Es en ésta en la que efectivamente puede imponerse un gravamen al donatario, pero no en la remuneratoria. (STS de 14 de marzo y 30 de septiembre de 1995).

Por último, alega la Sala que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, y revelar el negocio disimulado y una vez conseguido esto, combatirlo si perjudica sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad). 

En efecto, la importantísimaSentencia nº 1394/2007,  del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007, establece como doctrina que: 

«(…) LA NULIDAD DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA IMPIDE QUE SE CONSIDERE VÁLIDA LA DONACIÓN DE INMUEBLES QUE SE DICE ENCUBRÍA. Aunque se probase que hubo «animus donandi» del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 CC, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos. Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el «animus donandi» del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico». Dicha doctrina aparece reflejada en sentencias posteriores, entre otras, STS de 4 de mayo de 2009 [RC n.º 2904/2003] y STS de 3 de febrero de 2010 [RC n.º 1823/2005].” – cfr. STS 4 de abril de 2012 y SAP de Pontevedra 28 de mayo de 2012.

Esta misma doctrina se reitera en la Sentencia para unificación de la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2007, (Ponente: Excmo. Sr. Gullón Ballesteros), al igual que en la de 20 de junio de 2007 (Ponente Sra. Roca Trías).

Más recientemente, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011, sostiene:

“Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód . civ., cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.

Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico.”

Esta doctrina se encuentra hoy totalmente consolidada en Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de:

  • 25 de enero de 2007.
  • 31 de enero de 2007.
  • 26 de febrero de 2007,
  • 20 de junio de 2007.
  • 10 de octubre de 2007.
  • 20 de noviembre de 2007.
  • 29 de noviembre de 2007.
  • 18 de marzo de 2008,
  • 5 de mayo de 2008,
  • 4 de mayo de 2009,
  • 27 de mayo de 2009.
  • 21 de diciembre de 2009.
  • 3 de febrero de 2010,
  • 15 de noviembre de 2011.
  • 28 de noviembre de 2011,
  • 22 de diciembre de 2011
  • 26 de marzo de 2012.
  • 30 de abril de 2012,
  • 16 de enero de 2013.

La citada doctrina ha sido asumida por la llamada Jurisprudencia menor, siendo muestra de ello las Sentencias de las Audiencias Provinciales de:

  • Valencia (Secc.6ª)               6 de abril de 2009.

27 de octubre de 2009.

                                    (Secc.8ª)       22 de diciembre de 2010.

                                                           17 de febrero de 2014.

                                                           1 de abril de 2014.

                                    (Secc.7ª)        24 de enero de 2011.

  • Jaén               (Secc.3ª)        7 de junio de 2013.
  • Asturias (Secc.5ª)               11 de octubre de 2012.
  • Huelva (Secc.3ª)                 6 de Julio de 2011.
  • Valladolid (Secc.3ª)           9 de diciembre de 2010.
  • Cádiz (Secc.5ª)                    2 de Julio de 2010.
  • Murcia           (Secc.1ª)        22 de noviembre de 2010.
  • Coruña          (Secc. 3ª)       30 de septiembre de 2010.
  • Baleares        (Secc. 3ª)       20 de mayo de 2010.
  • Badajoz         (Secc. 2ª)       18 de noviembre de 2009.
  • Granada        (Secc. 3ª)       12 de junio de 2009.
  • Lérida            (Secc.2ª)        23 de julio de 2008.
  • MADRID       (Secc.20ª)     7 de julio de 2009.

(Secc.21ª)      8 de febrero de 2011.

En suma, entiende el Tribunal Supremo, y la jurisprudencia menor, que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Y ello, aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, siendo lo evidente que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública y sin perjuicio de que consten luego en los autos del pleito seguido por simulación. El artículo 633 del Código Civil, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple con los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquellos.

Esta tesis, que es la sostenida por la pacífica y consolidada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y emanada del propio Pleno de la misma, no puede ser sustituida cuando la donación se califica como remuneratoria. El artículo 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico.

El contrato simulado según la doctrina reseñada es nulo, y la nulidad es absoluta por inexistencia de causa; lo siguiente a resolver sería, para el eventual supuesto de apreciarse así, si el contrato que se apreciase como «disimulado» es o no nulo en caso de calificarse como donación, como adelantó ya el Juzgador de Familia en el proceso de divorcio.

Para responder a esta cuestión se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil, lo que obliga a precisar qué negocio fue el querido y si él mismo cumple las exigencias legales; a este respecto incluso si pudiese llegar a entender que se encubrió una transmisión del inmueble a título gratuito, pues nunca fue abonado el precio de venta,  para que ésta resulte válida no basta con el consentimiento, objeto y causa sino que es preciso la concurrencia de un requisito más, el de forma y ello pese a ser nuestro sistema como norma general espiritualista.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 1989 decía que

«El principio espiritualista o de libertad de forma que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 1258 y 1278 del CC ), tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento (« ad probationem »), sino para su existencia y perfección (« ad solemnitatem », «ad sustantiam», «ad constitutionem»). Una de las expresadas excepciones es, precisamente, la relativa a la donación de inmuebles, como expresa y categóricamente proclama el artículo 633 del CC , precepto que, de manera pacífica, reiterada y uniforme, ha venido interpretando esta Sala (Sentencias de 21 junio 1932 , 13 marzo 1952 , 13 mayo 1963 , 1 diciembre 1964 , 25 junio 1966 , 9 julio 1984 , 15 octubre 1985 , 30 abril y 22 diciembre 1986 , 14 mayo y 10 diciembre 1987 y 26 enero y 24 junio, entre otras muchas), en plena coincidencia, por otro lado, con el criterio de la doctrina científica, en el único sentido en que puede serlo, cual es el de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen valor, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren-que es el aspecto que aquí nos interesa- si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación-pura y simple, onerosa, remuneratoria- siempre que se refiera a bienes raíces, como así lo tiene dicho esta Sala en Sentencia de 1 diciembre 1964 cuando expresa que «el contrato de donación, sea puro y simple u oneroso o modal, no se rige por el principio de forma que consagra, como regla general, el artículo 1278 del CC , sino que tiene sus normas propias contenidas en el artículo 633 de dicho cuerpo legal, el que categóricamente»”.

La donación por tanto exige forma pública, planteándose en relación con las donaciones encubiertas si la escritura de venta era o no suficiente para dar cumplimiento a la exigencia del artículo 633 del Código Civil; el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 11 de enero de 2007 ha cambiado el criterio interpretativo en relación con la «donación encubierta» siendo contraria su doctrina, contenida en sentencias de 20 de noviembre de 2007 , 4 de marzo y 5 de mayo de 2008 , 4 y 27 de mayo y 21 de diciembre de 2009 , entre otras, de 2009, a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación, sea pura o remuneratoria cuando el objeto son bienes inmuebles, porque, así se razona en la sentencia de 11 de enero de 2007, de la que fuera Ponente el SR. D. Antonio Gullón Ballesteros

«la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 CC cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 , pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.»

LEGITIMACION DEL ACTOR E IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN EJERCITADA.- Están legitimados para ejercitar la acción de nulidad por simulación no solo por los obligados en el contrato, sino por cualquier tercero a quien pueda perjudicar la relación contractual (AP Alicante, Elche, Sec. 9.ª, de 28 de octubre de 2009), tratándose de una acción que es imprescriptible, ya que el contrato viciado de nulidad absoluta por inexistencia de causa no puede ser objeto de prescripción, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo (AP Valencia, Sec. 6.ª, de 14 de marzo de 2014).

LEGITIMACIÓN.- La doctrina y jurisprudencia española son uniforme en el punto de excluir el argumento nemo auditur, sea que se trate de la simulación en particular, o, más generalmente, de la acción de nulidad del contrato, lo que es perfectamente comunicable a aquella. Se habla entonces de una legitimación universal para invocar la nulidad.

En el caso específico de la simulación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1963 declaró que la acción corresponde

“a quien tenga interés en hacer desaparecer la ficción creada por el acto simulado, y, por tanto, corresponde lo mismo a los propios simulantes que a los terceros, bien sean adquirentes, cesionarios, arrendatarios, etc., habiendo sido ya superado el principio non auditor quod allegaret propiam turpitudinem, porque el simulante, más que en su propia turpido, se basa en la falta de consentimiento prestado al negocio jurídico declarado, que precisamente no era el querido.”

Entre los autores, Puig Brutau refiere que puede ser invocada tanto por las partes como por terceros, y que ello es consecuencia natural de “tratarse de deshacer una pura apariencia”. Otro tanto dice De los Mozos, también en alusión a la acción de nulidad, que “es ejercitable por todos aquellos que tengan interés en que el negocio sea declarado nulo, hayan sido partes o terceros extraños al negocio, e incluso aunque hayan sido causantes de la nulidad”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1964, reconoce a las partes del contrato simulado un legítimo interés en “patentizar la ficción mediante la acción de nulidad”.

Y hay una buena razón para que así sea, porque como anota Cárcaba Fernández, “no se debe favorecer la ilicitud de los contratos dificultando su prueba, sino que por el contrario debe facilitarse su demostración”. En efecto si una convención impregnada de dolo repugna a la moral y contraría al orden público, con mayor razón molesta la idea de que se le proporcione un blindaje mediante la aplicación de esta regla restrictiva.

En el mismo sentido se pronuncia Lacruz Berdejo, para quien la legitimación activa corresponde a “todos los que tengan interés en hacer desaparecer la ficción creada por el acto simulado y, por tanto, en primer lugar, los contratantes causantes de la misma”, puesto que la razón de ser de esta acción “es la conveniencia de que se compruebe la verdadera realidad jurídica oculta bajo una falsa apariencia”, criterio que refuerzan Verdera y Tuells “entre  las personas investidas del poder de promover la acción de simulación, ocupan el primer puesto los autores mismos del acto simulado” y Diez-Picazo y Gullón, haciendo notar, estos últimos, que “cuando unas parte demanda a la otra parte del negocio simulado, lo que pretende es precisamente que se patentice la divergencia entre la voluntad real y su manifestación, que prevalezca la voluntad real, no la declarada”, como se expuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1963.

Por otra parte conviene aclarar que la legitimación de una de las partes intervinientes en el contrato simulado, demandando la simulación, no lesiona el principio “venire contra factum propium”, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que con la acción simulatoria sólo se pretende que prevalezca lo que las mismas partes quisieron

“no va contra sus propios actos, sino que con la impugnación se pretende es que se patentice la divergencia entre la voluntad real y su manifestación, o sea que se pretende que prevalezca la voluntad real, no la antes declarada que era no querida” y añade que venire contra factum proprium impide volverse contra los actos propios anteriores siempre que sean válidos y eficaces, pero no puede oponerse a la parte accionante en los casos de simulación por tratarse de actos inexistentes y nulos

como se dijo en las SS. de 22 de febrero de1946 y 31 de mayo de 1963.

Esta cuestión es de suma trascendencia en la compraventa simulada, aunque se pudiere incluso llegar a entender que con ella se pretenda disimular una donación, pues la nulidad de la compraventa simulada determina en todo caso la invalidez de una donación subyacente, luego no se actúa contra un acto previo al ser éste inexistente en el plano jurídico y obligacional. Sin que pueda darse validez a la posible donación disimulada, precisamente por faltar los requisitos del art. 633 del Código Civil, como sostiene la Sentencia del Pleno de Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007, que sentó doctrina hoy unánime.

De suerte que, decretada la nulidad de la compraventa simulada, comporta la de la donación disimulada, que no reúne los requisitos exigibles para florecer al desaparecer la simulación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1974, fue aún más allá, con ocasión de la acción de nulidad, pues no solo descartó la aplicación del principio venire, sino que atribuyó un valor ético-jurídico al accionar de las partes contra la validez de su propio negocio, argumentando que

“ir contra alguno de los motivos que vician el acto, supone el cumplimiento de un deber, que debe ser bien acogido, cualquiera que haya sido la pretérita actuación de quien postula la nulidad.”

La Sentencia del Tribunal Supremo 642/2009 de 21 de octubre, que si bien no se refirió expresamente a la legitimación activa en la hipótesis venire contra factum proprium, hizo una tácita aplicación de la doctrina que se viene comentando, pues el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP Valladolid que aceptó una demanda de nulidad por simulación absoluta en un caso en que la accionante efectiva y declaradamente contradecía sus propios actos.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN.- La simulación da lugar a la nulidad radical y absoluta del negocio de mera apariencia (STS Sala 1ª  14 marzo 2000 18 octubre 2005, 22 febrero y 12 julio 2007, entre otras innumerables). En este sentido señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 y reitera la Sentencia de 4 de octubre de 2006:

“que aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción”.

De esta doctrina jurisprudencial, hoy unánime, son reflejo, además, las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de 23 de enero de 2003, 22 de febrero de 2007, 18 de marzo de 2008…etc. y de Madrid, Sección 21ª de 8 de febrero de 2011, Sección 13ª de 16 de mayo de 2011, Sección 25ª de 28 de febrero de 2012, entre otras muchas.

“Siendo los dos negocios radicalmente nulos, tanto el aparente de compraventa como el disimulado de donación la acción ejercitada para obtener la nulidad es imprescriptible”

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 2000.

Es doctrina constante del Tribunal Supremo que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado por falta de causa que es elemento esencial para su existencia, artículo 1261.3º Código Civil; nulidad que es radical «sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita (artículo 1.276 Código Civil). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales caso no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual («rectius» anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil, pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 », los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley» (STS de 18 de octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 22 de febrero de 2007). Añade el Tribunal Supremo en ésta última, de 22 de febrero de 2007 , que la literalidad del artículo 1301CC «podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que

«la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción» (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)»

Como consecuencia necesaria de la declaración de nulidad resulta incuestionable que el bien debe restituirse «in natura», es decir el mismo que fue objeto de la transmisión inválida (S 6 Oct. 1994), y sólo en el caso de que ello no sea posible por causas físicas o jurídicas deberá el demandado devolver íntegramente el precio que el bien tenía en el momento de la pérdida o en el de la enajenación a tercero, todo lo cual es aplicable de oficio como «efecto ex lege».

Por último, parece lógico referir la doctrina del injusto enriquecimiento,

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.- La doctrina del enriquecimiento injusto que, si bien no aparece expresamente regulado en nuestro CC, es posible encontrar determinadas referencias como por ejemplo los arts. 1158 y 1145. No obstante tal falta de regulación expresa no es óbice para que haya sido reconocido como “fuente de las obligaciones” por la unánime jurisprudencia (por todas STS 21 de Septiembre de 2010, Sala 1ª de lo Civil, Ponente Excmo, Sr. Gimeno-Bayón Cobos, Rafael) que ha seguido las reglas clásicas “nemo debet lucrari ex alieno danno” (nadie debe obtener lucro del daño ajeno) (D.4,3,28), “nemo cum alteris detrimento locupletior fieri debet” (Nadie debe enriquecerse en detrimento de otro) (D,12,6,14), recogidas en el Derecho histórico “E aun dixeron que ninguno non deue enriquescerse  tortizeramente con daño de otro” (Séptima Partida Título XXXIIII Regla XVII).

 

© JOSE MANUEL OLIVARES ABAD

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