Resulta una cuestión que frecuentemente preocupa a los funcionarios agentes de la autoridad, la delimitación de la detención que han de realizar en muchos casos en el ejercicio de sus funciones, tanto desde el punto de vista cuanto comporta la misma como restricción de libertad en su aspecto material, como en el aspecto formal, al tratarse ésta de una medida cautelar que prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que en muchas ocasiones se produce previa a la existencia de incoación de la investigación judicial, y por ende, sin autorización judicial previa, teniendo una duración “genérica” máxima de setenta y dos horas.
Con este artículo se pretende dar unas pinceladas someras de la cuestión al efecto de encuadrarla jurídicamente, facilitando la actuación policial básica a este respecto con arreglo a nuestra legislación.
Artículo 167 CP
- La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en este Capítulo será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
- Con las mismas penas serán castigados:
a) El funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por delito, acordare, practicare o prolongare la privación de libertad de cualquiera y que no reconociese dicha privación de libertad o, de cualquier otro modo, ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus derechos constitucionales o legales.
b) El particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado o de sus autoridades.En todos los casos en los que los hechos a que se refiere este artículo hubieran sido cometidos por autoridad o funcionario público, se les impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años.
Son elementos del tipo penal:
- La acción típica de detener o confinar a otra persona. El artículo 17.3 de la Constitución dispone que “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar.”
Ha se ser entendida la detención como privación de la libertad deambulatoria en toda su extensión, bien impidiendo siquiera temporalmente su libertad de movimientos sin necesidad de proceder al encierro, bien confinando al detenido.
A este respecto conviene despejar duda existente en cuanto a los supuestos de “retención” o “inmovilización”, en el sentido de determinar si pueden verse integrados en el concepto de “detención” del citado art. 17.3 de la Constitución. La doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la Sentencia de 7 de octubre de 1985 definió tales supuestos como “sometimiento, no ilegitimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito”.
2.Que se produzca fuera de los casos que la ley permite, en el sentido de que al funcionario le es exigible valorar la justificación legal de la “detención” de modo que el agente interviniente pueda representarse de manera lógica, la razonable participación en la perpetración de un hecho delictivo.
3.Que no medie causa por delito, o sea, la inexistencia de actuaciones de investigación como consecuencia de la investigación, “siquiera policiales”, de un hecho presuntamente delictivo.
El bien jurídico protegido es el derecho a la libertad como uno de los fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, no sólo por venir recogido expresamente en él, sino porque en su artículo primero se señala a la libertad como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico:
Artículo 1.1 de la Constitución
España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
El derecho a la libertad está expresamente recogido en los textos de derechos humanos internacionales, suscritos por España y que también son de aplicación en nuestro país, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la propia Constitución.
Así, la Declaración Universal de Derecho Humanos de 10 de diciembre de 1948 prohíbe la detención arbitraria (artículo 9); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 establece además que la detención sólo podrá acordarse por las causas legalmente previstas y, de forma mucho más precisa la Convención para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, hecha en Roma el 4 de noviembre de 1950, establece con todo detalle los supuestos en que una detención es legítima, tales como la condena por Tribunal competente, la desobediencia a una orden legal de un Tribunal, la necesidad de garantizar la ejecución de una obligación legal, la necesidad de hacer comparecer ante un Juez si hay sospecha de criminalidad, para evitar la fuga o para evitar la comisión de una infracción, la detención de menores para someterlos a vigilancia educativa, la detención de enajenados, toxicómanos, alcohólicos, vagabundos o de personas susceptibles de propagar enfermedades contagiosas y la detención de extranjeros para impedirles la entrada en territorio nacional o para proceder a su expulsión.
Lo que la ley penal protege con este delito es la libertad, y como tiene muchas manifestaciones, lo que fundamentalmente se protege es la llamada «libertad deambulatoria», es decir, la facultad de permanecer o trasladarse de un lugar a otro, el derecho de toda persona a situarse en un espacio físico concreto.
Tipo básico, La conducta básica que castiga el artículo 163.1 CP es la siguiente: «El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años».
Sujeto activo, tanto del tipo básico, como de los privilegiados y en los cualificados ha de ser «un particular», ya que de tratarse de autoridad o funcionario público, como es éste el caso, serían de aplicación el tipo agravado del art. 167 CP o el art. 530 CP.
Sujeto pasivo, puede ser cualquiera, salvo las especialidades propias en atención a la persona como en el caso de sustracción de menores por el progenitor art. 225 bis CP, delitos contra la Corona, art. 487 CP, o el tipo agravado de detención ilegal del art. 165 CP. Se incluye a personas que transitoriamente están privadas de libertad de movimiento como personas dormidas, inconscientes, como los que tengan la capacidad de movimientos limitada o anulada, así el ejemplo del inválido al que se le priva de la silla de ruedas, como los carentes de voluntad si se actúa contra la voluntad de sus guardadores.
Se cometen tantos delitos como sujetos pasivos se les prive de libertad, al no ser posible el delito continuado por afectar a bienes eminentemente personales.
La forma comitiva se contiene en los verbos «encerrar o detener» y suponen un acto coactivo por el que se priva de la libertad de movimientos a un individuo. La libertad se coarta cuando a alguien se le obliga a permanecer en un determinado lugar (encerrar) o cuando se le impide moverse libremente (detener).
Según la doctrina del Tribunal Supremo el delito de detención ilegal exige un dolo específico, es decir, la voluntad de privar a otro de su libertad durante cierto tiempo. El dolo o voluntad consiste en una actuación intencionada, consciente de la ilicitud de la conducta. Son irrelevantes los motivos por los que se realice la conducta pero lo determinante es que se quiera privar de libertad al sujeto (STS 1627/2003 de 8 de octubre, STS 1075/2001 de 1 de junio). Los medios comisivos son muy amplios y no requieren empleo de fuerza. El delito para estimarse consumado no requiere un lapso más o menos dilatado de encierro, cuestión que podrá influir en la determinación de la pena, sino que se consuma desde el momento mismo de la privación de libertad (STS 307/2000 de 27 de febrero, STS 574/2000 de 31 de marzo, STS 14/2001 de 1 de enero, STS 164/2001 de 5 de marzo, STS 610/2001 de 10 de abril, STS 496/2003 de 1 de abril, STS 1400/2003 de 28 de octubre, STS 1424/2004 de 1 de diciembre y STS 601/2005 de 10 de mayo).
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de octubre de 2007 resume los elementos y caracteres de este delito y en la que se distingue la detención ilegal de las coacciones, que serían privaciones de libertad de poca entidad y no directamente encaminadas a la privación de libertad (piénsese en la persona que no deja salir a otra de un establecimiento durante un breve lapso de tiempo porque quiere discutir con él) y se distingue de otras privaciones de libertad que acompañan a otros delitos distintos como el robo.
El tipo básico descrito en el artículo 163 del Código Penal es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:
- 1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico «encierro». Y que esa privación de libertad sea ilegal.
- 2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia, en suma se requiere la idea clara de la ilicitud de la conducta.
FUNCIONARIO PUBLICO. – Si los hechos anteriores los comete una autoridad o funcionario público, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, será castigado con las penas previstas en cada caso, en su mitad superior, pudiendo llegar a la superior en grado. (Artículo 167 del Código Penal, según la redacción dada por LO 1/2015).
Se sanciona gravemente en este tipo el abuso de autoridad de la autoridad o funcionario que practica cualquiera de los supuestos de detención ilegal, sin que exista una causa penal que dé cobertura a tal conducta.
Pena accesoria. – Además, en todos los casos en los que los hechos hubieran sido cometidos por autoridad o funcionario público, se les impondrá la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años.
Sujeto activo del subtipo agravado del art. 167 CP solo podrá serlo la autoridad o el funcionario público. El concepto de «autoridad» y «funcionario» lo proporciona el art. 24 CP.
Artículo 24 CP.-
1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
Por último, referir que el artículo 530 del Código Penal prevé:
La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años.
Se diferencia este precepto de lo anteriormente señalado se basa en que el artículo 167 CP castiga la privación de libertad en el sentido material de la misma, en tanto que el artículo 53= lo que protege y sanciona es la privación de libertad en su aspecto formal.
© JOSE MANUEL OLIVARES ABAD
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